Roma, 24 nov – La riforma che introduce il “consenso libero e attuale” come fulcro del reato di violenza sessuale viene celebrata come progresso di civiltà. Il punto è che nessuno, ad oggi, ci ha ancora spiegato come si dovrebbe provare quel consenso.
Senza consenso è stupro
La nuova disciplina della violenza sessuale nasce sotto il segno di uno slogan semplice e potente: senza consenso è stupro. Nessuno, in teoria, può contestare un principio del genere. Il problema è che il diritto penale non si nutre di slogan, ma di norme, prove, processi. E proprio sul terreno delle prove questa riforma si rivela per quello che è: un dispositivo che, al di là delle dichiarazioni di principio, rischia di sovvertire silenziosamente la presunzione di non colpevolezza. Oggi il dibattito politico e mediatico non fa mistero della vera direzione di marcia: non sarà più la vittima a dover dimostrare di essersi opposta ma sarà l’imputato a dover dimostrare che il consenso c’era. È un ribaltamento simbolico che piace molto, perché risponde a un sentimento diffuso di sacrosanta indignazione verso la violenza sessuale e verso tutti i casi in cui la vittima è stata umiliata più in aula che fuori là dove il reato si è consumato. Ma se andiamo oltre la retorica, la domanda si impone da sola: in un contesto intimo, privato, privo di testimoni, come si dimostra un consenso libero e attuale? Con quali strumenti concreti, con quali prove, con quali tracce materiali?
Il consenso senza notaio
Nella vita reale, il consenso sessuale non è un atto pubblico, non è un contratto, non è un documento. Nella stragrande maggioranza dei casi è un sì sussurrato, un gesto, un contesto, un’atmosfera condivisa. È qualcosa che, per definizione, non lascia verbale, non lascia traccia. Non esistono notai del letto, né registri pubblici dell’intimità. Può esistere una corrispondenza via Whatsapp più o meno esplicita ma si tratta di una casistica non sempre chiara, non sempre certa, non sempre definita. Questa riforma nasce dichiaratamente per correggere una stortura: oggi, spesso, l’unica prova del mancato consenso è la parola della vittima. Ma l’effetto reale del nuovo impianto rischia di essere paradossale. Se domani il fulcro diventa il consenso libero e attuale, chi potrà mai dimostrare che quel consenso c’è stato? L’unico che ha interesse a farlo è l’imputato, e l’unico strumento che ha è la sua parola. Nessun giudice potrà davvero pretendere, a meno di scivolare nel grottesco, che chiunque voglia avere un rapporto sessuale si filmi, registri l’audio, faccia firmare un modulo, allestisca una prova preventiva in vista di un eventuale processo. E, allo stesso modo, appare altrettanto paradossale che un giudice possa realmente credere ad un imputato sotto processo per stupro che si dichiari innocente. Statisticamente quanti pensate siano i casi di stupratori che, effettivamente, in aula abbiano detto “le confermo signor giudice che il consenso al momento del rapporto non c’era”? È ovvio che nel paradosso tutto è possibile ma possiamo escludere che la sola parola dell’imputato possa essere sufficiente a stabilire la realtà dei fatti. In questo senso, quindi, come ha sottolineato giustamente Boni Castellane, al di là delle evidenti questioni di costituzionalità legate alla presunzione di innocenza, nessuno ha avuto il coraggio di spiegare questo punto con onestà: come si dimostra un consenso “libero e attuale” se non c’è un notaio in stanza? E, di conseguenza, chi pagherà il prezzo di questa impossibilità probatoria?
Quando il silenzio non vale più nulla
La riforma insiste giustamente su un aspetto: il silenzio, l’inerzia, la mancata ribellione non equivalgono a consenso. È un messaggio che nasce da una sensibilità reale: sappiamo che esiste il fenomeno del “freezing”, la paralisi della vittima che non urla, non scappa, non reagisce per paura o shock. Ma il legislatore si ferma qui, sulla soglia del problema più delicato, e lascia irrisolto il nodo logico ed evidenziale. Perché un dato, se lo guardiamo senza ideologia, è innegabile: da fuori, un soggetto che si blocca e subisce un abuso e un soggetto che acconsente passivamente a un rapporto appaiono identici. Non gridano, non resistono, non scappano. Il comportamento esterno è lo stesso; a cambiare, in modo radicale, è l’interiorità: ciò che uno vive come violenza, l’altro vive come scelta. Ma il processo penale non è un lettore di pensieri: può giudicare solo sulla base di ciò che è ricostruibile a posteriori. Se però la cultura giuridica e mediatica che accompagna la riforma stabilisce che il silenzio non è mai un indizio di consenso e che l’inerzia va sempre letta come possibile trauma, allora si produce un effetto di sbilanciamento: nelle situazioni ambigue, nel conflitto tra due versioni opposte, il semplice fatto che la presunta vittima racconti di aver vissuto quella inerzia come violenza diventa, di fatto, la chiave di lettura di tutto. L’inerzia non può essere mai un argomento per la difesa, mentre diventa facilmente un argomento per l’accusa. È questo, nella pratica, il vero scarto: si crea un campo di gioco in cui la parola della persona che accusa pesa, automaticamente, più della parola di chi si difende, proprio perché il terreno probatorio è stato sterilizzato di ogni elemento che non sia un sì esplicito.
La prova impossibile e l’accusa come mezza sentenza
Oggi, pur con tutti i limiti e le contraddizioni dei processi per violenza sessuale, un principio resta, almeno sulla carta, intatto: l’onere della prova è a carico di chi accusa. È il pubblico ministero che deve portare il giudice oltre il ragionevole dubbio. Domani, con una legge accompagnata da un discorso pubblico che parla esplicitamente di ribaltare la prospettiva, il rischio è che si crei una regola non scritta: in caso di dubbio, si condanna, perché il dubbio stesso verrà interpretato come incapacità dell’imputato di dimostrare il consenso. È una torsione sottile ma profondissima. Nella pratica, si passa dal dimostra che il “no” c’è stato al dimostra che il “sì” c’era ed è perdurato per tutto l’atto. In entrambi i casi, le prove oggettive sono rare, quasi sempre assenti; ma nel secondo scenario il principio costituzionale si capovolge: non è più lo Stato a dover provare la colpevolezza, è il cittadino a dover provare la propria innocenza. E poiché quella prova non esiste, non può esistere, il processo si riduce a una scelta di campo: a che parte si sceglie di credere? Così, il diritto penale, invece di limitare la violenza, rischia di trasformare sé stesso in strumento di violenza simbolica: un solo atto di accusa non corroborato può bastare a scatenare un meccanismo che macina reputazioni, carriere, affetti, ben prima e ben oltre la sentenza.
Il consenso che si interrompe (e la simulazione del mancato consenso)
La riforma insiste, poi, sul fatto che il consenso deve essere “attuale”, cioè presente in ogni momento del rapporto e che può essere revocato in qualunque istante. Anche qui, sul piano teorico, nulla da eccepire. È ovvio che nessun “sì” può valere una volta per tutte e che nessun rapporto sessuale può trasformarsi in un diritto a procedere fino in fondo nonostante un rifiuto sopravvenuto. Ma ancora una volta la domanda è: come si ricostruisce, anni dopo, un cambio d’idea sussurrato, accennato, ambiguo, magari non compreso? Che cosa succede quando uno dei due dice: “Io quel no l’ho detto”, e l’altro dice: “Io quel no non l’ho sentito”? La risposta della legge è il silenzio. E nel silenzio, a prevalere è sempre la versione che si allinea meglio al clima del tempo. C’è poi un’ombra che nessuno vuole nominare: la possibilità di una simulazione di mancato consenso. Non si tratta di negare l’enormità della violenza sessuale né di relativizzare il dramma di chi ne è vittima. Ma proprio perché il reato è gravissimo, non possiamo far finta che la possibilità di accuse strumentali, vendicative o distorte non esista. In un contesto in cui il consenso è definito in termini sempre più soggettivi, scolpito nel vissuto interiore e sempre meno ancorato a elementi esterni, che cosa tutela la persona falsamente accusata? Le norme su calunnia e simulazione di reato esistono già, certo, ma sono successive all’accertamento del fatto primario. Inoltre, qui si tratta di altro: di una costruzione normativa che rende oggettivamente più facile trasformare un rapporto realmente consenziente in una violenza ex post, semplicemente cambiando il racconto del prima e del durante. Su questo, il dibattito pubblico tace. È più comodo evocare una società finalmente “dalla parte delle vittime” che interrogarsi sui casi liminali, sporchi, difficili, dove le categorie nette saltano e restano solo zone grigie. La domanda, quindi, è, per quanto scomoda: quanti innocenti siamo disposti a sacrificare sull’altare di chi si erge a paladino della moralità e dell’etica sessuale?
Il diritto penale simbolico
La riforma viene presentata come una grande svolta culturale, un allineamento agli standard internazionali, un adeguamento a una visione più matura dei rapporti tra i sessi. Ma la cultura non si scrive nel Codice penale. La cultura si costruisce con l’educazione, con la formazione, con il lavoro lungo sugli stereotipi e sulle prassi concrete di chi indaga e giudica. Quando si usa il diritto penale come surrogato di una rivoluzione culturale mancata, il risultato è quasi sempre lo stesso: una legge simbolica, che promette molto alle vittime ma offre in realtà solo un nuovo terreno di incertezza e, insieme, una compressione silenziosa delle garanzie processuali per tutti. Il consenso, così, diventa un fantasma giuridico: tutti lo invocano, nessuno sa come provarlo. Tutti ne parlano, nessuno chiarisce cosa significhi, in termini concreti, davanti a un giudice. Ma E intanto, la domanda che dovrebbe guidare ogni riflessione su materia tanto delicata resta sospesa: come si può rafforzare la tutela delle vittime senza distruggere la logica del “meglio un colpevole libero che un innocente in carcere”? Qual è il punto di equilibrio tra la sacrosanta esigenza di non abbandonare chi subisce una violenza e la necessità di non trasformare il processo penale in un rito di conferma automatica del racconto accusatorio? Finché il legislatore non risponderà a queste domande, la celebrazione del “consenso libero e attuale” rischia di restare poco più di una formula rassicurante. Una formula che promette giustizia, ma che in realtà consegna ai tribunali un compito impossibile: giudicare il non detto, ricostruire l’invisibile, pesare il silenzio. E un diritto che pretende di giudicare ciò che non può essere provato non è un diritto più giusto. È un diritto più pericoloso.
Francesco Clun
